Acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (RS) - INSS

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.70.00.078736-2/PR

RELATOR

:

Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

APELANTE

:

UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO

:

José Diogo Cyrillo da Silva

APELADO

:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO PARANA

ADVOGADO

:

Airton Peasson e outros

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE ATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURIDADE SOCIAL. ART. 201, § 5º, II, DO DECRETO Nº 3.048/99. REDAÇÃO DO DECRETO Nº 4.729/03. INSTITUIÇÃO DE NOVA BASE DE CÁLCULO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. DIREITO À COMPENSAÇÃO.
1. Em face do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, a sentença que concede a segurança fica sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição.
2. A Ordem dos Advogados do Brasil possui legitimidade para impetrar mandado de segurança coletivo questionando contribuição social que onera sociedades de advogados, porquanto se está a defender, em última análise, interesses dos próprios advogados.
3. À época da impetração, o Superintendente do Instituto Nacional do Seguro Social no Paraná era a autoridade responsável pela exigência da contribuição social questionada, possuindo legitimidade para figurar no pólo passivo do mandamus .
5. O Decreto nº 4.729/03, ao alterar o inciso II do § 5º do art. 201 do Decreto nº 3.048/99 e previr a incidência de contribuição social da sociedade civil de prestação de serviços profissionais sobre o adiantamento aos sócios ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício, desbordou dos limites do art. 22, inciso II, da Lei nº 8.212/91, instituindo base de cálculo não prevista em lei, em ofensa ao art. 150, I, da CF e ao art. 97 do CTN.
6. Declarada a ilegitimidade da exação, deve ser reconhecido o direito das sociedades substituídas à compensação dos valores eventualmente pagos a esse título, na forma dos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91, observado o art. 170-A do CTN, com atualização pela taxa SELIC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de abril de 2009.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona
Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que
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Signatário (a):

OTAVIO ROBERTO PAMPLONA

Nº de Série do Certificado:

42C5144E

Data e Hora:

13/04/2009 11:31:08

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.70.00.078736-2/PR

RELATOR

:

Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

APELANTE

:

UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO

:

José Diogo Cyrillo da Silva

APELADO

:

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECCAO DO PARANA

ADVOGADO

:

Airton Peasson e outros


RELATÓRIO

A ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DO PARANÁ impetrou o presente mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar, em face de ato do SUPERINTENDENTE REGIONAL DO INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS NO ESTADO DO PARANÁ, objetivando declarar a inexigibilidade da contribuição previdenciária calculada com base na alíquota de 20% sobre lucros pagos antes da demonstração do resultado do exercício, prevista no inciso II do § 5º do art. 201 do Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99), determinando à autoridade impetrada que se abstenha de exigir o recolhimento da exação em relação a todas as sociedades civis de advogados já constituídas ou que venham a se constituir no âmbito do Estado do Paraná, com o reconhecimento do direito à devolução ou à compensação dos valores que eventualmente vierem a ser recolhidos no curso da ação, devidamente acrescidos de juros e correção monetária.

O pedido de liminar foi deferido para suspender a exigibilidade do crédito tributário (fls. 40/43), tendo o INSS interposto agravo de instrumento (fls. 65/78), ao qual foi negado seguimento.

Prestadas as informações pela autoridade coatora e exarada manifestação pelo Ministério Público Federal, sobreveio sentença que concedeu a segurança para o fim de: a) declarar a inexigibilidade do crédito tributário correspondente ao montante da contribuição calculada com base na parte final do inciso II do § 5º do art. 201 do Regulamento da Previdência Social, decorrente da alteração em sua redação trazida pelo Decreto nº 4.729/03, ou seja, calculada com base nos valores pagos a título de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado financeiro; b) declarar o direito das sociedades representadas pela impetrante efetuarem a compensação dos valores eventualmente pagos a esse título, com atualização pela taxa SELIC. Custas ex lege . Sem honorários.
Inconformado, o INSS, ora sucedido pela União Federal por força da Lei nº 11.457/07, interpôs recurso de apelação, postulando a reforma da sentença para a denegação da segurança pleiteada. Preliminarmente, suscitou a ilegitimidade ativa da OAB, porquanto não se está a defender interesse de advogados no mandamus , mas de sociedades de advogados. Arguiu, ainda, a ilegitimidade passiva do Superintendente do INSS no Paraná, por não ser a autoridade competente para a restituição dos valores questionados. No mérito, sustentou que não houve criação de nova fonte de custeio ou cobrança sobre a distribuição de lucro aos sócios de uma sociedade de advogados, mas sim regra regulamentar que determina, na ausência de diferenciação na contabilidade de distribuição de lucros ou remuneração, considerar remuneração a distribuição de lucros, incidindo a contribuição do art. 22, III, da Lei nº 8.212/91. Referiu que o INSS não exige a contribuição sobre o lucro distribuído aos sócios, mas apenas descaracteriza a distribuição de lucros, caso a caso, se não houver a diferenciação apontada.

Com as contra-razões, vieram os autos a esta Corte.

Em parecer, a Procuradoria Regional da República da 4ª Região opinou pelo desprovimento da apelação.

É o relatório.

VOTO

Reexame necessário

Em face do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, a sentença que concede a segurança fica sujeita ao duplo grau obrigatório de jurisdição.

Assim, dou por interposta a remessa oficial.

Legitimidade ativa ad causam

Segundo jurisprudência do STF, a legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, na hipótese de mandado de segurança coletivo, é extraordinária, ocorrendo a substituição processual, razão pela qual desnecessária a autorização expressa de que trata o inciso XXI do art. 5º da CF. Ademais, o objeto do mandado de segurança coletivo deve ser um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade (STF, RE nº 193.382, Tribunal Pleno, julgamento em 28-06-1996, publicado no DJ de 20-09-1996).

No caso dos autos, debate-se acerca de contribuição social incidente sobre os valores pagos pelas sociedades de advogados aos seus sócios a título de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado financeiro. Ora, não há dúvida que os interesses em discussão no feito referem-se, em última análise, aos próprios advogados membros da OAB, sendo lógico compreender na esfera de competência da entidade a defesa das pretensões relativas às sociedades de advogados.

Legitimidade passiva ad causam

Consoante bem registrado pelo Juízo a quo , o Superintendente do Instituto Nacional do Seguro Social no Paraná era, à época da propositura, parte passiva legítima, porquanto era o responsável pela exigência da contribuição social questionada no Estado do Paraná, independentemente da distribuição interna de competência.

Contribuição social - Inciso II do § 5º do art. 201 do Regulamento da Previdência Social

A matéria debatida no presente feito já foi apreciada por esta 2ª Turma quando do julgamento da Apelação em Mandado de Segurança nº 2004.70.00.026131-9/PR, sob a relatoria do Des. Federal Dirceu de Almeida Soares, na sessão de 30-05-2006. Em razão da evidente identidade entre as causas, adoto a manifestação exarada naquela oportunidade como fundamento de decidir:

A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 195, inciso I, alínea "a", dispõe, in verbis :

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;"


Em estrita obediência ao supra disposto, a Lei n.º 8.212/91, em seu artigo 22, inciso III, com a redação que lhe deu a Lei n.º 9.876/99, instituiu a seguinte contribuição social, in verbis :

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
(...)
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços;" (grifo nosso)


Ao regulamentar o aludido dispositivo legal, na hipótese específica do caso sob análise, o Decreto n.º 3.048/99, em período anterior à alteração operada pelo Decreto n.º 4.729/03, assim dispôs, in verbis :

"Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados empregado e trabalhador avulso, além das contribuições previstas nos arts. 202 e 204;

II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual;
(...)
§ 5º No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9º, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre:

(...)
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social."


Todavia, no ano de 2003, o Decreto n.º 4.729 alterou o inc. II, do §5.º, do art. 201, do Regulamento da Previdência Social, que passou a dispor o seguinte, in verbis :

"II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício." (grifo nosso)

Bem se vê, pois, que a alteração efetuada acabou por acrescentar o período "ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado de exercício."

A impetrante ataca justamente a alteração efetivada por meio do Decreto n.º 4.729/03, que, segundo afirma, teria incorrido no vício de ilegalidade, por "criar" nova contribuição previdenciária, "consubstanciada na cobrança, a cargo das sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, de contribuição social no percentual de 20% sobre a antecipação de distribuição de resultado entre os respectivos sócios, independente do regime de tributação (seja lucro real ou presumido)".

Todavia, o que se deu na espécie não foi a criação de novo tributo, como asseverou a impetrante, e sim a criação de nova base de cálculo, sobre a qual poderia incidir a alíquota de 20%.

Observa-se que o instrumento normativo que, de fato, instituiu a contribuição social em foco, ou seja, a já citada Lei n.º 8.212/91, em seu art. 22, inc. III, contempla as duas figuras que integram o chamado "elemento quantitativo" do tributo, quais sejam, a alíquota (fixada no patamar de 20%) e a respectiva base de cálculo (o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços).

No entanto, segundo se depreende da alteração proporcionada pelo Decreto n.º 4.729/03, a alíquota, a partir de então, poderá incidir sobre "os valores totais pagos ou creditados aos sócios" ainda que se trate "de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício".

Caracterizada, pois, evidente confusão do conceito de remuneração . Ora, o adiantamento ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício pode, perfeitamente, não se tratar de remuneração, como, v.g., a distribuição de lucro.

Não há, entretanto, como confundir-se sob um único e só conceito retribuição devida ao trabalho (remuneração) com aquela pertinente ao capital (lucro), como o fizeram os responsáveis pela gestação do Decreto 4.729/2003, ao incluírem parcela atinente à retribuição do capital social como base de cálculo de contribuição social incidente unicamente sobre a remuneração como contraprestação laborativa.

Ocorreu, no caso, excesso regulamentador no Decreto 4.729/2003, à vista de haver a autoridade administrativa desbordado, às escâncaras, dos parâmetros tracejados na norma regulamentada.

Destarte, não se mostra legítima a exigência da contribuição em questão, incidente sobre a base de cálculo apresentada pela alteração do art. 201, §5.º, inc. II, efetuada pelo Decreto n.º 4.729/03, instrumento, nesse ponto, em total descompasso com o ditame constitucional previsto no art. 150, I, e no art. 97, do CTN, entendimento que já foi afirmado por esta Turma, em voto-condutor de minha relatoria:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA SEGURIDADE SOCIAL. ART. 201, §5.º, INC. II, DO DEC. 3048/99. REDAÇÃO DO DEC. 4729/03. OFENSA AO ART. 150, INC. I, DA CF/88. ILEGALIDADE.
A alteração do inc. II, do §5.º, do art. 201, do Dec. 3.048/99, efetivada pelo Dec. 4.729/03, apresentou, sem aparo legal, nova hipótese de base de cálculo para a contribuição de seguridade social a ser suportada pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissões regulamentadas, qual seja, o adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.
Ofensa ao art. 150, inc. I, da CF/88 e ao art. 97, do CTN, caracterizada.

(APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA N.º 2003.70.09.010519-1/PR, D.J.U. 9/2/2005)

Declarada a ilegitimidade da exação, em face da violação ao princípio da legalidade, corolário lógico é o reconhecimento do direito das sociedades substituídas efetuarem a compensação dos valores eventualmente pagos a esse título, na forma dos arts. 66 da Lei 8.383/91, 39 da Lei 9.250/95 e 89 da Lei 8.212/91.

A compensação deve ser efetuada mediante procedimento contábil e oportunamente comunicada ao Fisco pelos meios previstos na legislação tributária. Esta modalidade de compensação não implica em extinção do crédito tributário, estando sujeita à fiscalização pela autoridade fazendária, que a pode homologar ou não.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n° 104, de 11 de janeiro de 2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva compensação. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente apenas a taxa SELIC, na forma do art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, a qual já engloba juros e correção monetária.

Nesses termos, irreparável a sentença que concedeu a segurança.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa oficial, tida por interposta.

Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona

Relator