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11/02/2008
Ministro Marco Aurélio dá esperança para a advocacia

por Márcio Chaer e Aline Pinheiro

Ao sinalizar que a isenção da Cofins para sociedades civis prestadoras de serviços em área profissional regulamentada, prevista em lei complementar, poderia ser revogada em lei ordinária, o Supremo Tribunal Federal, além da má notícia ao mercado, trouxe também uma certa confusão.

Sociedades de advogados que haviam obtido o reembolso da contribuição — e rateado os valores com sócios que já não estão na casa ou morreram — vêem-se diante de ameaçadoras ações rescisórias ajuizadas pela União. Quem não chegou a depositar, escorado em decisões judiciais ou por conta própria, faz contas arregaladas, com medo da falência. “Se o fim da isenção tiver efeito retroativo, muitas empresas podem quebrar”, alerta Antônio Corrêa Meyer, presidente do Cesa (Centro de Estudos das Sociedades de Advogado). “E não há necessidade disso. O governo bate recordes de arrecadação todos os meses. Não precisa buscar essa receita.”

Já há oito votos a favor da União. Quem acreditou na Súmula 276 do Superior Tribunal de Justiça que consagrou a isenção — e ficou com o dinheiro que o governo reclama — reza para que as ações rescisórias não sejam acolhidas. Ou então que o STF volte a aplicar a modulação dos efeitos da inconstitucionalidade apenas a partir da data da decisão. Fonte do governo, autoridade na área jurídica, considera razoável que o Supremo dê efeito prospectivo ao fim da isenção.

Meyer explica que é grande a expectativa para que, mantido o entendimento a favor do fim da isenção, o Supremo declare que as sociedades têm de pagar Cofins só daqui para a frente. “Existia uma Súmula do STJ sobre o assunto. Era jurisprudência pacífica. Se tiver uma mudança, é como se criássemos uma nova norma no sistema jurídico brasileiro e não é da tradição do Direito admitir efeito retroativo nesses casos.”

Para alguns talvez menos esperançosos, o STF terá de avaliar se considera válido período de vigência de Súmula de outro tribunal, sobre assunto que ele hoje considera ser de sua competência. “Acredito que o STF vá privilegiar a proteção do contribuinte, que não tinha como saber ou por que suspeitar da incompetência do STJ para dar a última palavra sobre a matéria. A existência de uma Súmula dá ao cidadão confiança e tranqüilidade que não podem ser ignoradas pela suprema corte”, considera Igor Mauler Santiago, advogado tributarista do Sacha Calmon — Misabel Derzi Consultores e Advogados.

Aposta na reviravolta

À parte os discursos já conformados da advocacia, há, ainda, uma chance de a isenção ser mantida: o voto-vista do ministro Marco Aurélio. “Há pontos no processo que ainda não foram devidamente enfrentados pelo Supremo, como a natureza específica da Lei Complementar”, acredita Vladimir Rossi Lourenço, vice-presidente nacional da OAB.

Não é comum a reversão de votos já dados. É tão raro quanto gol feito por goleiro, no time adversário, no último minuto de jogo. Contudo, o pensamento do ministro Marco Aurélio projeta um raciocínio tão cristalino que justifica alguma esperança.

O ministro quer reabrir a discussão a bordo de uma tese com potencial para derrubar a coluna mestra que sustentou a decisão: a de que lei ordinária pode alterar regra estabelecida por lei complementar. “Estabelecido esse princípio, leis ordinárias poderão revogar dispositivos constitucionais, igualmente entendidos como matéria legal”, cogita o ministro. Marco Aurélio estuda o assunto debruçado sobre escritos do tributarista Hugo de Brito Machado, reconhecido doutrinador nesse campo. A tese de Brito Machado é a de que não importa se o conteúdo da lei complementar é de competência de lei ordinária. Uma vez que o Congresso achou por bem aprovar a matéria de acordo com os critérios necessários para aprovar lei complementar (maioria absoluta dos congressistas), não pode vir uma lei ordinária (aprovada pela maioria simples) modificá-la.

“Atribuirmos ao legislador a tarefa de escolher as matérias que elevará à categoria de lei complementar é bem mais seguro do que deixar a todos os intérpretes da Constituição a tarefa de definir o âmbito das matérias reservadas a essa espécie normativa”, defende o tributarista. Ele lembra que não há nada na Constituição Federal que limite o campo de atuação da lei complementar.

A Constituição indica as matérias que só podem ser tratadas por lei complementar em nome da segurança jurídica, mas não impede que ela seja usada para regulamentar outras questões, diz. “Não existe na Constituição nenhum limite à utilização da lei complementar.”

Brito Machado acredita que o uso da lei complementar favorece a segurança jurídica no país, “evitando-se que as normas sobre tais matérias venham a ser alteradas por eventuais maiorias parlamentares que podem aprovar uma lei ordinária embora não alcancem o quorum necessário para aprovação de lei complementar”.

A tese de Hugo de Brito Machado vai ser usada pelo ministro Marco Aurélio, na retomada do julgamento, sem data prevista ainda. Ele entende que permitir que lei ordinária altere lei complementar com conteúdo de ordinária abre precedente para que lei ordinária altere conteúdo ordinário da Constituição Federal. Como exemplo de matéria tipicamente de lei, mas hoje inscrita na Constituição, o ministro cita o caso da prescrição na área trabalhista, cuja residência sempre foi a CLT — mas recentemente foi inscrita na Constituição.

Outra crença de Marco Aurélio é que a tese de que lei ordinária altera conteúdo ordinário de lei complementar, manifestada pela primeira vez pelo ministro aposentado José Carlos Moreira Alves, não chegou a ser abraçada pelo colegiado, como se pretendeu na votação do caso Cofins. “Ainda estou pesquisando, mas até onde cheguei, essa idéia foi apresentada apenas como uma opinião, não como voto, como razão de decidir”, sustenta Marco Aurélio.

O voto-vista pode até virar votos dados, mas não o do ex-advogado-geral da União, ministro Gilmar Mendes, que tem um entendimento ancestral e cristalizado a respeito do assunto. Para ele, a lei complementar não se diferencia da lei ordinária por questão de hierarquia, mas pela temática que aborda. Assim, não haveria uma invasão entre patamares, apenas uma discussão sobre competência.

Do mesmo entendimento compartilha o ministro Celso de Mello. Ele defende que matéria de lei ordinária continua tendo eficácia de lei ordinária, ainda que inserido em lei complementar. Ele afirma encontrar reforços maiores para essa tese: “há bons autores que sustentam o mesmo”.

Revista Consultor Jurídico, 11 de fevereiro de 2008.