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28/09/2016

Por Gustavo Brigagão

Escrevo esta coluna diretamente de Madri, onde participo do 70th Congresso da International Fiscal Association (IFA), única entidade internacional (não governamental e não setorial) a lidar institucional e cientificamente com o exame de questões tributárias. A Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF) tem orgulho em ser a representante da IFA no Brasil.

Com os objetivos acima listados, desde meados do século passado, a IFA promove congressos anuais, que reúnem milhares de tributaristas oriundos de variados pontos do planeta e propiciam a discussão dos mais relevantes temas relacionados à matéria fiscal.

Os painéis em que se dão a exposição e o debate desses assuntos são conduzidos pelos mais conceituados juristas do ramo, tais como Stephen Shay, da Harvard Law School; Philip Baker, da London University; Pasquale Pistone, da Universidade de Salerno; David Rosenbloom, da New York University; Michael Lang, da Vienna University; Kees Van Raad, da Leiden University, entre tantos outros.

Em 1989, tivemos a satisfação de ver esse congresso ser realizado no Rio de Janeiro. Foi um sucesso absoluto.

No ano que vem, no final de agosto, após o estrondoso êxito obtido nas Olimpíadas, a Cidade Maravilhosa sediará novamente o congresso da IFA e o sucesso promete ser ainda maior do que o do congresso anterior, há quase 30 anos.

Ver esse encontro em nosso país é uma oportunidade que não se poderá perder.

Outra oportunidade dessas, só daqui a outras três décadas!

Indo, agora, ao assunto sobre o qual me propus escrever nesta coluna, discorrerei sobre o tema objeto da palestra que, a convite do professor Valter Lobato, proferi no XX Congresso Internacional de Direito Tributário, organizado pela Associação Brasileira de Direito Tributário (Abradt), em Minas Gerais, em merecida homenagem à nossa querida professora Misabel Derzi, por quem todos temos enorme admiração.

O tema a mim atribuído foi o seguinte: “O recado do sistema tributário brasileiro para investidores estrangeiros”.

A experiência que tive na minha vida profissional com indagações de empreendedores estrangeiros sobre como se desenvolvem as atividades de negócios no país (doing business in Brazil) mostra que a maior preocupação sempre foi a de verificar o ambiente jurídico com que teriam que conviver.

Tais indagações vão desde o tempo e a burocracia necessários à criação de uma nova empresa, às questões que os investidores terão que enfrentar para o registro do capital estrangeiro, o cumprimento de normas trabalhistas e regulatórias, bem como para o retorno dos resultados obtidos com o investimento.

Quando se passa ao exame do ambiente em que se desenvolve o sistema tributário brasileiro, chamam a atenção do investidor estrangeiro alguns fatores negativos, que podem ser classificados em três grandes grupos: (a) o da complexidade do sistema; (b) o da insegurança jurídica com que convivem os contribuintes; e (c) o da ineficiência das regras de solução de disputas relativas à matéria tributária.

O primeiro deles, relativo à complexidade, deflui do próprio sistema em si, que, ao atribuir competência para a cobrança de incontáveis tributos a 3 esferas de governo, acaba por tornar necessária a edição de um número gigantesco de normas e, consequentemente, impossível o cumprimento da essencial tarefa de manter-se atualizado sobre as regras tributárias vigentes.

De fato, de acordo com o Instituto Brasileiro de Pesquisas Tributárias (IBPT), entre 1988 (ano em que foi promulgada a Constituição Federal) e 2014, foram editadas 320 mil (repito, trezentos e vinte mil) normas que trataram dessa matéria, em âmbito federal, estadual e municipal.

Para que o leitor tenha exata noção do que estamos falando, de acordo com o mesmo instituto, esse número corresponde a 5,8 km de normas, quando impressas e alinhadas em papel formato A4 e letra Arial 12, e exige investimentos anuais da ordem de R$ 50 bilhões na manutenção de sistemas, pessoal e equipamentos dedicados ao controle das mudanças na legislação.

Reportagem do jornal O Globo relata a existência de um advogado mineiro que reúne a legislação tributária em um único livro. À época em que a reportagem foi feita, o volume já contava com 41 mil páginas e pesava 7,5 toneladas!

E não são normas de fácil cumprimento. Para ilustrar o que digo, basta que nos lembremos das regras que decorreram da edição da Emenda Constitucional 87/15, que repartiu o ICMS incidente nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não-contribuinte, entre os estados de origem e destino. O empresário brasileiro envolvido com vendas pela internet a consumidores finais localizados em todo o território nacional viu-se, de um momento para outro, obrigado a conhecer os detalhes da legislação aplicável ao imposto em todos os estados, além de ser compelido a cumprir obrigações acessórias em cada uma dessas localidades.

Aliás, o volume de obrigações acessórias a ser observado de uma forma geral é outro lado obscuro decorrente desse número extraordinário de normas tributárias a que o contribuinte brasileiro está sujeito. Segundo estudo da PricewaterhouseCoopers (PwC) e do Banco Mundial, publicado em 2015, enquanto na Suíça são gastas 63 horas anuais no cumprimento dessas obrigações; na Índia, são gastas 243 horas; no México, 334 horas; na Argentina, 405 horas, e na Nigéria, 956 horas. No Brasil, de acordo com a mesma publicação, o estrondoso número de 2,6 mil horas (repito, duas mil e seiscentas horas anuais) é gasto nessas atividades!

Conheço empresas multinacionais instaladas no Brasil que criaram departamentos com 60 pessoas, cuja única finalidade é a de cuidar do cumprimento dessas obrigações!

No que diz respeito à carga tributária, claro que, da aplicação de todas essas normas, não poderíamos tê-la em números reduzidos. Em divulgação recentemente feita pela Receita Federal, constatou-se que a carga tributária aumentou de 32,42% do PIB nacional, em 2014, para 32,66%, em 2015.

Mas há cargas tributárias maiores, poderia retrucar o leitor. É verdade. Porém, é necessário que se verifique que tipo de retorno, em serviços públicos, recebem os contribuintes sujeitos a essas cargas tributárias maiores, nos países em que vivem.

De fato, enquanto, no Brasil, a carga tributária é, como visto, de 32,66%, o nosso Índice de Desenvolvimento Humano (IDH) é de 0,755. Na Dinamarca, a carga tributária é de 50,90%, mas o IDH é de 0,923; na Finlândia, a carga é de 43,90% e o IDH, de 0,883, e, na Alemanha, a carga é de 36,10%, enquanto o IDH é de 0,916!

Mas são países de primeiro mundo, diria o leitor.

Façamos, então, a mesma comparação com países irmãos. Enquanto o Brasil mantém a maior carga tributária da América Latina e o IDH acima apontado, o Chile apresenta uma carga tributária de 19,8%, com IDH de 0,832, e o México apresenta IDH muito semelhante ao nosso (0,756), mas carga tributária sensivelmente inferior, de 19,7%!

Examinemos, agora, o segundo grupo de fatores negativos que impressionam os investidores quando verificam a ambiência em que se desenvolve o sistema tributário brasileiro: a insegurança jurídica em que vive o contribuinte brasileiro.

Essa insegurança decorre, a meu ver, de três espécies de conflitos decorrentes do nosso sistema: (a) conflitos de competência entre os entes federativos (de diferente, ou mesmo nível); (b) conflitos entre poderes (normalmente, entre os Poderes Judiciário e Legislativo); e (c) conflitos na jurisprudência.

O primeiro desses conflitos decorre tanto da diversidade de tributos cuja competência é atribuída às três esferas da federação, muitos deles incidentes sobre a mesma base de cálculo e com fatos geradores muito semelhantes, quanto da pouco precisa definição do elemento de conexão determinante de qual ente político tributante será competente em determinados casos.

Daí é que surgem questões como:

(a) que imposto deve incidir sobre a prestação de serviços acompanhada do fornecimento de mercadorias, o ICMS ou o ISS? Aplicam-se, neste caso, as regras constantes da legislação aplicável (Constituição Federal e LC 116/03), ou o princípio da preponderância, jurisprudencialmente construído?

(b) que imposto deve incidir sobre a “industrialização por encomenda”, o IPI ou o ISS?

(c) que município será competente para a cobrança do ISS na hipótese em que o estabelecimento prestador está localizado em um município, mas o serviço é prestado em outro?

(d) que município será competente para a cobrança do ISS, na hipótese em que há dois ou mais estabelecimentos concomitantemente considerados tomadores de serviço proveniente do exterior, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior?

(e) que estado será competente para a cobrança do ICMS sobre mercadoria cuja importação é negociada por empresa localizada em um estado, mas o estabelecimento dela destinatário está localizado em outro?

Essas, entre tantas outras questões de conflitos de competência, estão, ou indefinidas por lei complementar e/ou pela jurisprudência.

O segundo dos conflitos que mencionei (conflitos entre poderes) decorre da insistência do Poder Legislativo em inserir na Constituição Federal normas que permitem incidências tributárias antes julgadas inconstitucionais pelo Poder Judiciário (STF).

Caso emblemático nesse sentido foi o do IPTU progressivo, julgado inconstitucional pelo STF por ser a progressividade instituto doutrinariamente incompatível com tributos reais. Por meio da Emenda Constitucional (EC) 29/00, o Congresso Nacional inseriu na Constituição dispositivo que previu exatamente o oposto, permitindo que a progressividade fosse aplicada àquele imposto municipal.

Cito, ainda, entre vários outros, alguns exemplos no mesmo sentido:

(a) a EC 39/02, que recolocou no mundo jurídico, sob as estranhas vestes de “contribuição para iluminação pública”, a taxa sobre iluminação pública, que havia sido declarada inconstitucional pelo STF;

(b) a EC 33/01, que permitiu a cobrança do ICMS na importação feita por pessoas físicas, antes declarada inconstitucional pelo mesmo tribunal;

(c) a EC 42/03, que “ressuscitou” normas inconstitucionais da legislação do estado do Rio de Janeiro que regulavam o Fundo de Combate à Pobreza (a “Emenda Lázaro”, porque, segundo jocosamente diz o meu querido sócio Condorcet Rezende, fez que um morto voltasse das cinzas).

O terceiro conflito (que se dá em decorrência da oscilação jurisprudencial) talvez seja o mais preocupante, por gerar incerteza sobre a interpretação de conceitos básicos, definidores de como se dá a relação entre o fisco e o contribuinte.

O exemplo mais traumático do conflito a que ora me refiro talvez tenha sido o decorrente da divergência de entendimentos jurisprudenciais do STJ e do STF sobre a revogação da isenção da Cofins sobre as receitas auferidas pelas sociedades profissionais.

De fato, chegou a haver súmula do STJ no sentido de que essas sociedades seriam isentas daquela contribuição e, não obstante, o STF, sem qualquer modulação de efeitos, acabou por adotar entendimento oposto. Esse fato levou os contribuintes que haviam seguido o entendimento sumulado por uma das mais altas cortes do país a uma situação de absoluta perplexidade e constrangimento, quando se viram, de um momento para outro, devedores de tributo e acréscimos moratórios incidentes sobre toda a sua receita nos cinco anos imediatamente anteriores.

Outros exemplos de conflitos jurisprudenciais que geraram (ou ainda geram) insegurança para os contribuintes são os relativos às seguintes matérias:

(a) creditamento do IPI relativamente às aquisições isentas, ou tributadas à alíquota zero;

(b) incidência do IPI na importação por pessoa física ou jurídica não-contribuintes;

(c) inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins;

(d) incidência do ISS sobre a “industrialização por encomenda”;

(e) conceito de insumo para fins de creditamento do PIS e da Cofins; e o pior de todos,

(f) definição do município competente para a cobrança do ISS (local do estabelecimento, ou da prestação do serviço).

Por fim, quanto ao último grande grupo de fatores que preocupam o investidor estrangeiro (ineficiência das regras de solução de disputas relativas à matéria tributária), temos tido a oportunidade de abordar nesta coluna várias questões que demonstram os sérios problemas pelos quais passam os contribuintes quando procuram se valer das instituições vigentes para resolver as suas contendas com o Fisco, no âmbito administrativo ou judicial (Fazenda tem vantagem no contencioso administrativo; Decisões do Carf em que houver empate devem ser julgadas pró-contribuinte; Projeto do Senado cria alternativas para o Carf; Propostas no Senado promovem mudanças preocupantes no Carf).

De todo o exposto, concluí no Congresso da Abradt (e mantenho a mesma conclusão), que o melhor seria que nos preocupássemos, não com o recado que o sistema passa ao investidor estrangeiro, mas, sim, com a mensagem que esse mesmo sistema passa para nós, brasileiros, que somos as suas principais vítimas e os únicos que podem fazer algo para mudá-lo.

E essa mensagem é uma só: reforma tributária já!

Com essa reforma, e dependendo do que dela decorra, pode ser que venhamos a ter algo de bom para dizer sobre o nosso sistema tributário. Até lá, a mensagem que temos deixa muito a desejar.

Não poderia finalizar esta coluna, sem, antes, dizer que foi com absoluta tristeza que, no início deste mês, recebi a notícia do falecimento do nosso querido professor e amigo Alberto Xavier. Essa notícia aliada à que recentemente recebemos relativa ao falecimento do professor Alcides Jorge Costa transformam o ano de 2016 em um ano de profundas perdas para o Direito Tributário nacional.

Desde os tempos de faculdade, sempre tive pelo professor Alberto e pela sua trajetória de vida pessoal e profissional a mais profunda admiração.

Com os seus sempre preciosos ensinamentos, personalidade marcante e inigualável inteligência, ele influenciou fortemente todos aqueles que se dedicam ao estudo do Direito Tributário.

A minha relação com o professor Alberto se iniciou, há mais de 30 anos, com o convívio que ele mantinha com os fundadores do escritório de que sou sócio (Gilberto de Ulhôa Canto e Condorcet Rezende) e, posteriormente, aprofundou-se com o convívio que passamos a ter na ABDF, instituição da qual ele era vice-presidente atuante, o que sempre muito nos honrou, e com as prazerosas conversas que volta e meia tínhamos sobre bons vinhos e bons restaurantes, dos quais ele era profundo apreciador.

Com seu invejável currículo (doutor em Direito pela Universidade de Lisboa, professor de Direito Fiscal da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, professor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo; secretário de Estado de Planejamento Econômico em Portugal - 1974; presidente da Comissão de Reforma da Fiscalidade Internacional em Portugal - 1998; autor de numerosas obras em matéria tributária e fundador dos escritórios Xavier, Bernardes, Bragança Sociedade de Advogados - 1995 e Xavier, Duque-Estrada, Emery, Denardi Advogados - 2013), Alberto Xavier marcou pela absoluta relevância que demonstrou ter no engrandecimento e evolução do Direito Tributário pátrio e internacional. Da mesma forma que o professor Alcides Jorge Costa, fará extrema e irreparável falta para todos nós.

Fica, aqui, o meu fraterno abraço para os familiares do professor Alberto e para os seus sócios, meus queridos amigos, Roberto Duque Estrada e Renata Emery.

 é sócio do escritório Ulhôa Canto, presidente da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), membro do Comitê Executivo da International Fiscal Association (IFA); presidente da Câmara Britânica do Rio de Janeiro (BRITCHAM-RJ), conselheiro da OAB-RJ, diretor de Relações Internacionais do Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) e professor em cursos de pós-graduação na Fundação Getulio Vargas.

Fonte: CONJUR